Odločba ustavnega sodišča je presenetljiva z več plati. Da bi to v celoti razumeli, se je treba vrniti v čas pred njeno izdajo in spomniti na bistvena stališča ustavnega sodišča v dveh starejših odločbah: št. U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021 in št. U-I-8/21 z dne 16. 9. 2021.

Načelo zakonitosti pred zadnjo odločbo ustavnega sodišča

Odločba iz maja 2021 je bila doslej temeljna odločitev ustavnega sodišča o ustavnem načelu zakonitosti ali legalitete, ki izhaja iz drugega odstavka 120. člena ustave: “upravni organi opravljajo svoje delo samostojno v okviru in na podlagi Ustave in zakona”. Vendar najde ustavno sodišče podlago za to ustavno zahtevo včasih tudi v drugih določbah ustave, saj se zakonitost iz 120. člena ustave v svojih temeljih prav nič ne razlikuje od zakonitosti iz 32. in 42. ali katerega drugega člena, ki ureja posamezne človekove pravice.

V obrazložitvi svoje najnovejše odločitve je ustavno sodišče najprej povzelo nekatera že znana stališča. Načelo zakonitosti iz drugega odstavka 120. člena ustave zahteva, da so podzakonski predpisi izvršilne veje oblasti sprejeti na podlagi zakona, kar pomeni, da morajo temeljiti na dovolj jasni in določni vsebinski podlagi v zakonu. Prav tako morajo biti v okvirih zakona, kar pomeni, da ne smejo preseči možnega pomena zakona. Zakonodajalec je tisti, ki mora jasno in natančno urediti vprašanja, ki so poglavitna, temeljna in osrednja znotraj določenega pravnega sistema, a niso tako pomembna, da bi bila urejena že v ustavi. Izvršilna oblast sme zakonsko materijo zgolj tehnično dopolnjevati, razčlenjevati in podrobneje opredeljevati. Kadar zakonodajalec izvršilno oblast pooblasti za izdajo podzakonskega predpisa, mora prej v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, ter določiti okvire in usmeritve za njeno podrobnejšo podzakonsko ureditev. Vse to je še pomembneje, ko zakonodajalec ureja omejitve človekovih pravic. Zanje še posebej velja, da jih mora jasno in določno urediti že zakon. Zakonodajalec lahko izvršilni oblasti prepusti zgolj podrobnejše urejanje omejitev, ki jih je sam predpisal, in to le ob pogoju, da za to urejanje določi dovolj določna merila.

Če bi to dosledno veljalo v času pandemije COVID-19, bi moral zakon neposredno predpisovati, da se, na primer, tri mesece večje skupine ljudi ne smejo zbirati na javnih mestih ali da se ne sme brez utemeljenih razlogov prestopati meja občin. Vemo, da zakon tega ni ne določal ne predvideval. Ustavno sodišče je v odločbi iz maja 2021 stopilo nasproti vladi in v osnovi dovolilo pristop iz zakona o nalezljivih boleznih (ZNB), ki je pooblaščal vlado, da sama z odloki izvirno odredi ukrepe, s katerimi se je zaradi preprečevanja širjenja nalezljive bolezni posegalo v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja. Ustavno sodišče je tako izdolblo izjemo od običajnega razumevanja ustavnega načela zakonitosti, ki je prikrojena prav za situacije, ko se je potrebno hitro odzivati na spreminjajoče se okoliščine ob pojavu nalezljive bolezni. V takih razmerah je torej dopustno z odlokom vlade določiti, da se ljudje ne smejo javno zbirati ali prehajati meja občin.

A ta načelno dovoljeni sistem je v konkretnem primeru zakonodajalec vzpostavil na način, ki vendarle ni bil skladen z ustavnim načelom zakonitosti. Tudi v primerih, ko se mora izvršilna oblast hitro odzivati, je ustavno sodišče postavilo visoke zahteve glede dodelanosti in določnosti zakonske podlage vladnih odlokov, kar najbolje ilustrira naslednja misel ustavnega sodišča:

“Vendar pa mora biti v zakonu določen ali iz njega jasno razviden namen ukrepov, poleg tega mora zakon dovolj natančno opredeliti dopustne načine oziroma vrste, obseg in pogoje omejevanja svobode gibanja ter pravice do zbiranja in združevanja ter druga ustrezna varovala pred arbitrarnim omejevanjem človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Če te vsebinske podlage v zakonu ni, ni mogoče govoriti o omejevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin z zakonom”.

Presojana zakonska ureditev v ZNB tem zahtevam ni zadostila, kar izhaja iz zelo kakovostno utemeljene odločbe. Umanjkale so tudi različne druge ustavno zahtevane zakonske varovalke pred prekomernim poseganjem v človekove pravice, ki jih je iz ustave izluščilo ustavno sodišče – denimo, različne izjeme in omilitve omejitev za nujne primere, kriteriji za ustrezno časovno zamejenost ukrepov, dolžnost posvetovanja in sodelovanja s stroko … Zakonski določbi ZNB sta bili protiustavni, ker nista vsebovali primerne vsebinske podlage za sprejemanje vladnih odlokov o posegih v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja. Odloki so bili tako protiustavni, ker so bili sprejeti na podlagi protiustavne zakonske podlage.

Odločba iz septembra 2021 je tem izhodiščem sledila.

Načelo zakonitosti na novo

Zgornji prikaz bistvenih stališč ustavnega sodišča je potreben za lažje razumevanje presenetljivosti najnovejše odločbe ustavnega sodišča o načelu zakonitosti, ki se prav tako tiče primera iz časa pandemije.

V trenutku odločitve ustavnega sodišča je PCT odlok že kar nekaj časa bistveno usmerjal vsebino naših življenj. Določal je, da je pogoj PCT – prebolel, cepljen ali testiran – vstopnica za udejstvovanje v skoraj vseh delih družbenega življenja onkraj povsem zasebnih družinskih razmerij, in to tako v zasebnem kot v javnem sektorju. Odlok je bil zelo nadroben: določal je, kaj je pogoj PCT, več načinov, kako je bilo mogoče ta pogoj izpolniti (pozitivni ali negativni rezultati periodičnih PCR ali HAG testov, vrste testov, priznavanje tujih testov, različni režimi cepljenja, kombinacije prebolevnosti in cepljenja …) ter različne veljavnosti pogoja PCT. Odlok je pogojeval opravljanje večine profitnih in neprofitnih dejavnosti – za delavce, pogodbene sodelavce in podjetnike. Prav tako je z izpolnjevanjem PCT pogoja pogojeval – na strani potrošnikov, uporabnikov in tistih, ki jih spremljajo – uporabo storitev in udeležbo ali prisotnost pri izvajanju dejavnosti. Obstajale so izjeme za določene kategorije uporabnikov in za določene nujne, predvsem zdravstvene storitve, a za večino ljudi v normalnih življenjskih situacijah je PCT odlok dejansko uvajal obveznost PCT pogoja za dostop do skoraj vseh javnih in komercialnih storitev razen osnovne oskrbe z živili in kozmetiko. Specifično je bilo urejeno HAG samostestiranje ali presejalno testiranje za sodelovanje v izobraževalnju.

PCT odlok je določal tudi uporabo zaščitne maske na javnih krajih oziroma v prostorih – načeloma le zaprtih – in podrobne omejitve oziroma pogoje za opravljanje gostinske, sejemske in trgovinske dejavnosti. Med njimi so se našli tudi taki “biseri” kot sta prepoved uživanja hrane in pijače na prevzemnih mestih ter zapoved, da morajo na sejmih in kongresih udeleženci tudi na odprtem izpolnjevati pogoj PCT, hkrati pa nositi maske in vzdrževati medosebno razdaljo 1,5 metra. Resne in stroge omejitve, katerih bistvo je bil znova pogoj PCT, pogosto pa tudi obvezne maske, je odlok prinašal tudi za področja javnih zbiranj, rabe žičnic, javnega prevoza, javnih kulturnih in športnih prireditev.

Odlok je vsekakor vnašal številne posege v številne človekove pravice. Ali je imel za to ustrezno podlago v ZNB? Če je ne bi imel, bi ga ustavno sodišče moralo razveljaviti zaradi kršitve načela zakonitosti. A ga ni.

Kakšna je utemeljitev nove odločbe, da je bilo načelo zakonitosti iz 120. člena ustave spoštovano in je za PCT odlok v ZNB zadostna vsebinska podlaga?

Ustavno sodišče ni presojalo vseh določb PCT odloka, presojalo pa je jedrne – predvsem opis, vrste in trajanje PCT pogoja ter njegovo obveznost za uporabnike storitev. Ker sta bila pobudnika necepljeni osebi, je bila presoja opravljena z vidika osebe, ki se mora po odloku za dostop do družbenega življenja nenehno testirati. Ustavno sodišče je ocenilo, da PCT odlok ne ureja obveznega cepljenja oziroma ukrepa, ki bi učinkoval kot de facto obvezno cepljenje. To pomeni, da s tega vidika ne posega v pravici iz tretjega odstavka 51. člena ustave – pravico do prostovoljnega zdravljenja – in 35. člena ustave – pravico do varstva telesne integritete. Taka razlaga odloka je pomembna tudi z vidika načela zakonitosti: jasno nam mora biti, kaj odlok uvaja, da se lahko vprašamo, ali je za takšno vsebino zakonska podlaga. Ker ustavno sodišče na pogoj prebolevnosti ni gledalo kot na predmet mogoče svobodne izbire posameznika, je bilo za sklep, da ne gre za de facto obvezno cepljenje, odločilno, da imajo posamezniki za izpolnjevanje PCT pogoja poleg cepljenja možnost testiranja – menda enostavnega in široko dostopnega, proračunsko financiranega HAG testiranja.

Ustavno sodišče je vseeno odločilo, da PCT odlok za necepljenega, ki ni prebolevnik, posega v človekovo pravico do telesne integritete, svobodo gibanja, svobodno gospodarsko pobudo, pravico do zdravstvenega varstva in v pravice in dolžnosti staršev. Taka oseba se mora namreč, da bi uresničevala navedene človekove pravice, redno testirati, torej dovoljevati invazivno penetracijo nosno-žrelne votline. Tudi ta razlaga je pomembna z vidika načela zakonitosti – če podzakonski predpis ne posega le v zakonske, pač pa v ustavno varovane človekove pravice, mora biti njegova zakonska podlaga toliko bolj jasna in določna. Če ni zadostne zakonske podlage, je podzakonski predpis neustaven.
Vseeno je ustavno sodišče sklenilo, da PCT odlok ni v neskladju z načelom zakonitosti in da ima ustrezno zakonsko podlago v ZNB. A zakon ne govori o “PCT pogoju” kot vstopnici za obsežna področja družbenega življenja oziroma kot o zapornici za uresničevanje človekovih pravic. Kaj v ZNB je torej ustavno sodišče prepoznalo kot vsebinsko podlago za PCT odlok?

V ZNB se v 31. in 32. členu nahaja dikcija o “zdravstveno higienskih pregledih s svetovanjem zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni, vključno z odvzemom materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo”, ki med drugim obsegajo “usmerjene preglede objektov in prostorov, predmetov in oseb”. Sicer so obvezni le za osebe v nekaterih dejavnostih – denimo šolstvu, zdravstvu, živilski, gostinski in farmacevtski dejavnosti – vendar se lahko v primerih neposredne nevarnosti za širjenje nalezljive bolezni taki pregledi odredijo širše, tudi za “druge osebe, ki lahko s svojim delom in ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen”, kar se lahko v določenih primerih razume tudi kot za “vse osebe”.

Ustavno sodišče je v zgoraj navedenih določbah našlo zakonsko osnovo za testiranja v smislu odvzema bioloških vzorcev človeškega izvora in za preiskave teh vzorcev na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2. Za množičnost testiranja, ki je integralni del PCT odloka, je ustavno sodišče našlo zakonski temelj v 4. členu ZNB, ki določa, da morajo vse fizične in pravne osebe omogočiti opravljanje zdravstveno higienskih pregledov s svetovanjem kot tudi odvzem potrebnega materiala. Zakonsko ugotovljiv namen testiranja naj bi bilo preprečevanje širjenja nalezljive bolezni.

Ustavno sodišče je sklenilo, da ZNB dovolj določno opredeljuje troje: obveznost testiranja, ki je poseben pogoj v okviru z odlokom urejenega pogoja PCT – “obvezen usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo”; nato namen ukrepa – “preprečevanje širjenja nalezljive bolezni”; in kot tretje, osebe, na katere se nanaša – “vse fizične in pravne osebe”. Izpodbijane določbe PCT odloka so po mnenju ustavnega sodišča ostale znotraj opredeljenega zakonskega okvira.

Presoja sorazmernosti PCT pogoja

Ustavno sodišče je ugotovilo, da je varovanje zdravja in življenja ljudi – ki se zagotavlja tako s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja okužb ter posledično z zmanjšanjem števila težjih potekov nalezljive bolezni COVID-19, ki lahko zahtevajo hospitalizacijo, kot z zagotavljanjem zdravstvenega varstva vsem prebivalcem – ustavno dopusten cilj, zaradi katerega je dopustno poseči v človekove pravice. V konkretnem primeru v telesno integriteto, svobodo gibanja, gospodarsko pobudo, pravice in dolžnosti staršev ter v pravico do zdravstvenega varstva.

Pri presoji sorazmernosti gre v srži za to, da pozitivne posledice ukrepa pretehtajo oziroma presežejo škodo za človekove pravice, ki jo povzroči isti ukrep. Hkrati teh pozitivnih posledic v isti meri ni mogoče doseči z ukrepom, ki bi blažje – ali ne bi – posegel v človekove pravice.

PCT odlok je presojo sorazmernosti prestal. Tudi tu je ustavno sodišče ocenilo zgolj sorazmernost testiranja. Obravnavalo ga je kot nujno, ker je štelo, da se lahko le tako preprečuje nenadzorovan dostop – morebiti okuženih – posameznikov do storitev oziroma dejavnosti. Z vidika telesne integritete naj bi po mnenju ustavnega sodišča za koga morebiti neprijetno testiranje pomenilo poseg manjše intenzivnosti, ki pa omogoča, da se javno življenje odvija brez ogrožanja javnega zdravja. V odločbi so izpostavljene številne izjeme, ko PCT pogoj ne velja, in možnost posameznika, da prilagodi življenjski slog obveznosti testiranja – denimo tako, da čim več obveznosti oziroma dejavnosti, za katere se zahteva PCT pogoj, opravi v ustreznem časovnem obdobju po posameznem testiranju in se izogne nenehnemu testiranju.

Ustavno sodišče večkrat poudari, da dosledno testiranje – oziroma na njegovi podlagi uveden sistem odpiranja oziroma zapiranja posameznih lokacij in storitev glede na okuženost ali neokuženost posameznika – prispeva k omejevanju epidemije in k posledično manjši obremenitvi bolnišnic in zdravstvenega osebja. Ustavno sodišče posebej opraviči pogoj PCT za dostop do ne-nujnih zdravstvenih storitev, saj za nekatere zdravstvene storitve niti ni zahtevan. Glede drugih naj bi bilo ključno, da pogoj PCT glede na svojo naravo zmanjšuje tveganje vnosa okužb v zdravstvene ustanove oziroma tveganje prenosa okužb med pacienti, kar je pomembno, ko gre za posebej ranljive skupine bolnikov. Z vidika zmanjševanja prenosa okužb na zdravstvene delavce in druge zaposlene je ukrep presojan tudi kot pomemben za nemoteno delovanje zdravstvenega sistema pri vseh vrstah zdravstvenih storitev, ki jih je potrebno zagotavljati.

Kritični zaključek

Utemeljitev in obrazložitev zadnje odločbe ustavnega sodišča me osebno kot pravnika ne prepričata. Odločba spreminja sedaj že ustaljene razlage ustavnega načela zakonitosti v covid-zadevah, ki jih je ustavno sodišče sprejelo pred manj kot letom dni. In kar je najbolj problematično, spremembe dosedanje ustavnosodne prakse ustavno sodišče tokrat ne obrazloži, prej sprejetih odločitev v covid-zadevah pa niti z besedico ne omeni.

V odločbi iz maja 2021 ustavno sodišče za različne omejitve gibanja in zbiranja v odlokih ni našlo ustrezne zakonske podlage v ZNB. 39. člen ZNB je namreč zgolj protiustavno kratko in skopo določal, da lahko vlada – kadar z ukrepi, določenimi v zakonu, ni mogoče preprečiti, da se v državo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni – prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih, ter prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni.

Podobno je ustavno sodišče v odločbi iz septembra lani ugotovilo, da je 104. člen Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 protiustavno nezadostna zakonska podlaga za odreditev šolanja na daljavo zgolj s sklepom izvršilne veje oblasti. Kot razlog je navedlo vsebinsko splošnost in praznost zakonske norme.

Zakonska določba je določala le dvoje: da lahko ministrica za izobraževanje s sklepom odloči, da pouk poteka v obliki izobraževanja na daljavo, če je to potrebnoza omilitev in odpravo posledic COVID-19, in da se z izvajanjem izobraževanja na daljavo dosegajo realizacija ur in cilji, določeni z vzgojno-izobraževalnimi ali s študijskimi programi.

Obe odločbi ustavnega sodišča sta razumljivi. Navezujeta se na in dopolnjujeta tradicionalno linijo dotedanjih odločitev ustavnega sodišča o ustavnem načelu zakonitosti, tako da lahko bistvo tega načela prikažemo kot: bistvena in ključna vsebina ter bistvene vrednostne odločitve zakonodajalca morajo biti vedno izvirno urejene v zakonu – podzakonski predpis, kot je odlok, lahko, posebej ko gre za omejitve človekovih pravic, ureja le izvedeno in dopolnilno, tehnično in postransko. V razmerah epidemije lahko odlok za določena obdobja vključuje in izključuje režime omejitev človekovih pravic, ki pa morajo biti vnaprej pripravljeni in podrobno opisani v zakonu – torej že zakon mora posamezniku pojasniti pravni položaj, pravice in obveznosti, ki jih ima.

V najnovejši, analizirani odločbi je ustavno sodišče ravnalo drugače in očitno odstopilo od svojih prejšnjih stališč. Zadostno zakonsko vsebinsko podlago za podrobni in dodelani režim PCT pogoja, razviden šele iz odloka vlade, je našlo v zelo siromašni in skopi dikciji 31. in 32. člena ZNB, ki v bistvu določata le, da se lahko za osebe, ki lahko prenašajo nalezljive bolezni, odredijo obvezni zdravstveno higienski pregledi s testiranjem na okuženost. V drugem delu članka sem obnovil obsežno vsebino PCT odloka prav z namenom pokazati za kako veliko gostoto pravne regulacije gre in kako svobodo omejujoč, obremenjujoč in podrobno ubeseden predpis je to. PCT odlok je vsekakor pomembno posegel v življenja ljudi. In po mojem mnenju možnost ter okvirji takega posega spadajo v zakon, ne v odlok. A žal je mnenje ustavnega sodišča drugačno.

ZNB ureja periodična testiranja za namen preprečevanja širjenja nalezljive bolezni, kar se lahko kombinira z drugimi določno opredeljenimi ukrepi iz zakona, kot sta izolacija okuženih in karantena za tiste, ki so bili z njimi v stiku. PCT kot zelo široko opredeljen pogoj za opravljanje dela in podjetništva, pa tudi za druge oblike družbenega udejstvovanja, je kot vseobsežni organizacijski okvir naših družbenih življenj zelo očitno segel onkraj okvirov, ki jih določa ZNB, oziroma onkraj vseh možnih vsebinskih interpretacij 31. in 32. člena ZNB. Zakonodajalec na tako ureditev, kot je bila določena v PCT odloku, očitno ni niti v obrisih pomislil.

Tudi če bi šteli, da obrisi ali podlaga take ureditve v ZNB obstajajo, sta 31. in 32. člen ZNB pomensko daleč preskopa in podnormirana, da bi na njuni podlagi sprejeti PCT odlok zadostil zahtevam 120. člena ustave, kot se ga je razlagalo do sedaj.

Ustavno sodišče je podlago za PCT odlok našlo v zakonski določbi, ki govori o obveznem testiranju. ZNB nikjer ne govori o vsebinskem bistvu PCT odloka, ki se je kazalo v posledicah pozitivnega testa – torej v izključitvi iz dostopa do cele vrste javnih dejavnosti in storitev.

Ustavno sodišče je šlo tudi preko izrecne določbe v ZNB, ki pravi, da kriterije za obstoj neposredne nevarnosti za širjenje nalezljive bolezni – ko se lahko po zakonu obvezni pregledi in testiranja odredijo za širše kategorije oseb – določi minister za zdravje s posebnim pravilnikom. Obstoja takega pravilnika ni bilo mogoče ugotoviti. PCT odlok je torej široko urejal testiranja, kot del pogoja PCT, brez pravilnika, ki ga zahteva zakon – torej v nasprotju z zakonom. Že zgolj to je kršitev ustavnega načela zakonitosti. Ustavno sodišče je ta problem zaznalo in zgolj neprepričljivo zamahnilo z roko – zadoščala naj bi splošno znana neposredna nevarnost za širjenje nalezljive bolezni COVID-19.

Gledano z vidika vzpostavljenih zahtev načela zakonitosti iz ustavne odločbe maja 2021 se je ustavno sodišče sedaj povsem odpovedalo dvema varovalkama, ki ju v ZNB še vedno ni, kar že samo po sebi kaže na protiustavnost PCT odloka. Gre za dolžnost posvetovanja in sodelovanja s stroko ter za jasno, natančno in vsestransko seznanjanje javnosti s – strokovnimi – ugotovitvami, ki so pomembne za odreditev ukrepov, ter s stališči stroke glede ukrepov.

Težava komentirane odločbe ustavnega sodišča je tudi v tem, da se osredotoča le na testiranje, torej na enega od treh krakov pogoja PCT. Res je, da sta bila, kot zapisano, pobudnika necepljeni osebi, vendar je popolno ignoriranje elementov C (cepljen) in P (prebolel) vseeno iz strokovnega vidika nesprejemljivo. Pogoj PCT je bil namreč neločljiva sintetična celota, ki je sodišče ne bi smelo umetno razbijati in obravnavati le enega njenega dela.

Za pogoja P in C v z odlokom urejenem PCT pogoju namreč ni mogoče najti nikakršne, niti šibke podlage v ZNB. Poleg tega ob osredotočenosti ustavnega sodišča zgolj na testiranje ni jasno, kako bi lahko katerikoli pobudnik sploh dosegel, da ustavno sodišče preveri, ali obstaja zakonska podlaga tudi za pogoja cepljenja in prebolevnosti v okviru pogoja PCT. Testirane osebe očitno za tako presojo ne bodo imele pravnega interesa, problem pa je, da cepljeni in prebolevniki zelo verjetno tudi ne, saj imajo pridobljeni PCT status in njihove človekove pravice niso – bile – omejene. Zato bi ustavno sodišče njihovo pobudo za oceno ustavnosti PCT odloka zelo verjetno zavrglo.

Ustavno sodišče se do elementa C sploh ni opredeljevalo tudi zato, ker je štelo, da PCT odlok ni posredno uvedel obveznega cepljenja. S tem stališčem se ne strinjam. Že od začetka je bilo jasno, da je PCT sistem v odloku zastavljen kot vsiljiva, močna in neizprosna posredna prisila k cepljenju. Ker na prebolevnost težko vplivamo, so bili necepljeni tako rekoč izključeni iz družbenega življenja, če se niso nenehno testirali. Ker samotestiranje ni zadostovalo za različne storitve, je bilo to povezano z veliko izgubo časa in energije s čakanjem v vrstah na nič kaj prijetne – in na koncu le 24 ur veljavne – “hitre teste”. Izogib zelo pogostemu testiranju je zahteval nagnetenje kupa opravil v 24 ur po opravljenem testu, vendar je to slaba tolažba za občutno izgubo osebne svobode in spontanosti življenja v družbi. Najhujša za mnoge pa je bila izguba dostojanstva zaradi nenehnih penetracij v eno od telesnih kavitacij. Ne trdim, da je bilo testiranje samo po sebi protiustavno. Vendar se mi posredno siljenje k cepljenju s ponujanjem alternative v obliki nenehnih opravljanj invazivne telesne procedure ne zdi spodbuda k avtentično svobodni in prostovoljni odločitvi glede cepljenja proti COVID-19. Zatorej bi bilo dobro, če bi ustavno sodišče opravilo presojo tudi glede dopustnosti obveznega cepljenja.

Ker je ustavno sodišče P in C pogoj v odločbi bolj ali manj spregledalo, je ignoriralo eno največjih hib PCT odloka, in sicer da se je prebolelim in cepljenim dovolilo v zaprte prostore brez testiranja, čeprav je bilo že znano – in v času omikrona posebej akutno –, da ta dva statusa ne varujeta pred ponovno okužbo in širjenjem okužbe s COVID-19, kar je ravno tisto, kar naj bi – po argumentaciji samega ustavnega sodišča – PCT pogoj preprečeval. Z vidika učinkovitosti PCT odloka – ki je pomembna za presojo njegove sorazmernosti – je ta spregled problematičen. Ustavno sodišče je sicer poskušalo odgovoriti na pomisleke pobudnice, da glede testiranj ne bi smelo biti izjeme za cepljene, ker se tudi oni lahko ponovno okužijo in prenašajo bolezen. A odgovor ustavnega sodišča ne prepriča, saj poudari predvsem statistike o manjšem deležu cepljenih, ki potrebujejo intenzivno zdravljenje. To drži, vendar za zasledovanje cilja neširjenja okužb nima posebne teže, če vemo, da so okuženi cepljeni brez simptomov, ki prosto vstopajo v različne javne prostore, lahko vir nevarnosti za druge osebe.

V zvezi s tehtanjem škode in koristi PCT pogoja se odločba ustavnega sodišča bere kot pritrjevanje najbolj pesimističnim in črnogledim stališčem, ki smo jih od slovenske stroke lahko slišali tekom trajanja epidemije. Ustavno sodišče omenja, da je bilo v petem valu okužb potrebno prositi za pomoč zdravstvene delavce iz tujine, čeprav je v javnosti znano, da je šlo predvsem za novice, ki so služile propagandni igri oblasti, in da se italijanski zdravstveni delavci med svojim kratkotrajnim bivanjem v Sloveniji niso vključili v zdravljenje pacientov. Ustavno sodišče ne citira nobenih študij ali raziskav, ki vse pogosteje kažejo na zgrešenost preostrega odziva na COVID-19, pač pa na splošno pritrdi vladi, da ukrepi temeljijo na strokovnih razlogih – ki so sicer stališča politično imenovane in zato vprašljivo neodvisne strokovne skupine za zajezitev in obvladovanje epidemije. Če se bo sorazmernost korona ukrepov tudi v prihodnje tehtalo na tak način, si drznem napovedati, da so vse pobude in zahteve, ki bi resno prevprašale postopanje izvršilne oblasti, obsojene na propad. Vlada lahko vedno po politični diskreciji imenuje skupino sebi naklonjenih strokovnjakov.

Iz odločbe je komaj mogoče razbrati, da je bila sprejeta v času prevlade najblažje različice bolezni COVID-19 – omikron –, zaradi katere so evropske države v času izdaje odločbe ustavnega sodišča že množično ukinjale in sproščale ukrepe, ki so bili povečinoma blažji od presojanega slovenskega PCT pogoja. Omikron je v odločbi ustavnega sodišča komajda omenjen, kolikor pa je, ga ustavno sodišče omenja na strašljiv način, kot različico, ki lahko povzroči “okuženost zelo velikih razsežnosti, ki pomembno zmanjšuje število razpoložljivega zdravstvenega osebja za izvajanje zdravstvenih storitev, lahko celo nujnih zdravstvenih storitev/izjemno veliko razširjenost nalezljive bolezni in ki prav zaradi tega lahko prizadene tudi posebej ranljive skupine ljudi”. Ustavno sodišče svari celo pred tako imenovanim dolgim COVID-om in ga prepozna kot razlog za nujnost PCT pogoja – pa četudi samo zapiše, da še ni znano, ali zadnja različica virusa sploh povzroča tak potek bolezni.

Naj zaključim, da s svojim poznavanjem in razumevanjem ustavnega prava tej odločbi ustavnega sodišča ne morem pritrditi. Morda se bo komu zdela nepomembna, ker politika tako ali tako ukinja PCT pogoj. Nedvomno je bila sprejeta v dobri veri, da se z njo potrjuje dober, ne preveč obremenilen zdravstveni ukrep. Vendar je z analizirano odločbo ustavno sodišče naredilo korak nazaj od že doseženih in vzpostavljenih meril presoje spoštovanja ustavnega načela zakonitosti. Ta korak nazaj bo – kar sicer nikakor ni bil namen Ustavnega sodišča – koristil vsaki avtokratski oblasti, ki bo v prihodnosti hotela pravo ali ustvarjeno zdravstveno krizo izkoristiti za radikalno oženje polja svobode posameznika. Enako zaskrbljujoče je dejstvo, da bo v prihodnosti očitno tudi presoja sorazmernosti korona ukrepov izredno blaga do izvršilne oblasti in bodo načeloma vladni argumenti o koristi teh ukrepov bolj ali manj avtomatično sprejeti za pravilne.