Kandidat za župana MOL Aleš Primc je v času volilne kampanje po mestu izobesil več panojev in objavil več tvitov, s katerimi je spodbujal k diskriminaciji. Aleš Primc je po mestu izobesil panoje z napisi “Aleš Primc. Najboljša izbira za vašega župana. Za zaščito otrok pred LGBTQ posvojitvami! Za otroke in družine”. Na twitter računu pa je objavil zapise: “Zaščitite otroke pred LGBT posvojitvami in LGBT ideologijo v vrtcih in šolah” ter “Janković je največji financer LGBT elit, podpornik posvojitve otrok v LGBTQA+ razmerja in spreminjanja spola otroka! Zaščitimo otroke in skupaj ustavimo Jankovića!” Ljudje, ki so plakate in tvite videli, so te razumeli kot strinjanje s homofobnimi in transfobnimi pogledi ter spodbujanje k takim pogledom.

Zaradi navedenih spornih izjav je Pravna mreža za varstvo demokracije (PMVD) podala prijavo Zagovorniku načela enakosti. Zagovornik je diskriminacijo presojal z vidika morebitnega pozivanja k diskriminaciji iz 10. člena Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD) in se odločil, da postopka ugotavljanja diskriminacije po uradni dolžnosti ne bo uvedel (več tukaj). Zagovornik meni, da sporni zapisi ne predstavljajo pozivanja k diskriminaciji (po prvem odstavku 10. člena ZVarD) niti v njih ni prepoznal javnega opravičevanja zapostavljanja ali preziranja oseb ali skupine osebe ali opravičevanja idej o prevladi ali večvrednosti osebe ali skupine oseb z določenimi značilnostmi, ki izvirajo iz osebnih okoliščin, nad tistimi, ki niso člani te skupine (po drugem odstavku 10. člena ZVarD).

Zagovornik je v svoji obrazložitvi navedel, da v objavi manjkajo elementi pozivanja k diskriminaciji, ki morajo biti izpolnjeni po ZVarD, da bi lahko ugotovili kršitev prepovedi diskriminacije. Meni, da objava ne vsebuje napeljevanja, ščuvanja ali hujskanja in neposredno ne kliče k aktivnosti, katere posledice bi lahko bila diskriminacija. Po mnenju Zagovornika sta zapisa žaljiva in ponižujoča, vendar izrecno ne spodbujata drugih k diskriminatornim ravnanjem oziroma ne pozivata oseb, ki vidijo plakat, naj izvajajo diskriminacijo, zato ne izpolnjujete pogojev po prvem odstavku 10. člena ZVarD.

V nadaljevanju bom pojasnila, zakaj se z ugotovitvami Zagovornika ne strinjam. Menim, da je kandidat z navedenimi izjavami širil razlikovalne pozive na podlagi spolne usmerjenosti in spolne identitete ter napeljeval in ščuval k sovraštvu in diskriminaciji.

V sporočilih je namreč Aleš Primc pozival proti LGBTIQ+ posvojitvam in zatrjeval, da so takšne posvojitve škodljive za otroke. To je storil, čeprav je Ustavno sodišče v svoji odločitvi št. U-I-91/21 z dne 16. 6. 2022 jasno zapisalo, da prepoved posvojitve otrok istospolnim partnerjem predstavlja nedopustno diskriminacijo. Zapis o zaščiti pred posvojitvami s strani LGBTQ+ oseb tako ni v duhu nedavne odločitve Ustavnega sodišča, kot je napisal tudi sam Zagovornik. Zagovornik je ob tem sicer navedel, da je dopustno izražanje mnenj tudi o tej družbeno pomembni temi, vendar le dokler ne pomeni katere od oblik diskriminacije v smislu ZVarD ali prekorači meje katerega od kaznivih dejanj.

1. Pojasnila Zagovornika kot zamujena priložnost

ESČP pozna dve kategoriji sovražnega govora. Prvo kategorijo sestavljajo najhujše oblike sovražnega govora, s katerim storilci kršijo pravice in svoboščine drugih. Takšen govor je v celoti izključen iz varstva pravice do svobode izražanja in države imajo v tem primeru pozitivno obveznost preprečevanja in preganjanja takega govora. Drugo kategorijo pa sestavljajo 'manj hude' oblike 'sovražnega govora', ki ni v celoti izključen iz varstva pravice do svobode izražanja . Države se same odločijo, kako intenzivno bodo v teh primerih s kaznovanjem posegale v svobodo izražanja z namenom varstva pred diskriminacijo. Pri tem pa morajo paziti, da ta poseg ni prevelik in je v skladu z evropskimi standardi varstva človekovih pravic. V to drugo kategorijo med drugim sodijo tudi napadi na posameznike, izvršeni z žalitvijo, zasmehovanjem ali obrekovanjem določenih depriviligiranih skupin prebivalstva. Tovrstni napadi so po mnenju ESČP zadosten razlog, da se javne oblasti pri omejevanju nedopustnega govora tudi z uporabo kaznovalnih mehanizmov (Lilliendahl proti Islandiji, točke 32-36).

V nadaljevanju bom pojasnila, zakaj menim, da je Zagovornik zamudil možnost, da bi v predmetnem primeru postavil ustrezen standard varstva pred pozivanjem k diskriminaciji, ki bi bili v skladu z dopustno mejo, ki jo je postavilo ESČP. Poleg tega je Zagovornik zamudil tudi priložnost, da bi postavil jasno ločnico med kaznivim dejanjem javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti (297. člen Kazenskega zakonika (KZ-1)) in prepovedanimi ravnanji po ZVarD.

2. Kdaj lahko država skladno s prakso ESČP kaznuje homofobni govor

Iz več sodb ESČP izhaja, da države lahko kaznujejo homofobno izražanje tudi, če gre za izražanje, ki ne daje povoda za dejansko izvršitev nasilja, ali kaznivega dejanja. Tako se je problema diskriminacije na podlagi spolne usmerjenost sodišče dotaknilo v leta 2012 izdani sodbi v zadevi Vejdeland in drugi proti Švedski. Primer je zadeval štiri mladeniče, ki so na srednji šoli vstavili letake v šolske omarice. Na letakih je med drugim pisalo, da »je istospolna usmerjenost spolna devianca«, da »ima homoseksualnost uničevalen učinek za družbo«, da sta se »HIV in AIDS pojavila skupaj s homoseksualci« in da je »njihov promiskuitetni način življenja med glavnimi vzroki za širjenje te sodobne kuge«. Pred nacionalnimi sodišči so bili obsojeni sovražnega hujskanja proti homoseksualcem kot skupini ljudi, opredeljivi na temelju osebnih okoliščin. Pritožniki so se branili tudi z argumentom, da besedilo v letakih nikogar ne spodbuja k sovražnim dejanjem. ESČP je v sodbi izpostavilo, da lahko države nedopustne oblike govora kaznujejo tudi, če gre za žalitev, zasmehovanje ali obrekovanje določenih skupin oseb. Pri tem je sodišče posebej zapisalo, da so pritožniki letake z žaljivimi trditvami o LGBTQ+ skupnosti širili med učenci v šolskem okolju, kjer so učenci zelo dovzetni za različne oblike propagande. Ob tem je sodišče v svoji odločitve še opozorilo, da je diskriminacija na podlagi spolne usmerjenosti enako resna kot diskriminacija na podlagi »rase, izvora ali barve«. Čeprav se primer nanaša na šolsko okolje, menimo, da je odločitev ESČP pomembna tudi za obravnavani primer, saj je sodišče presojalo mejo med svobodo izražanja in prepovedjo diskriminacije in se pri tem postavilo na jasno stališče, da država lahko kaznuje homofobno izražanje, četudi to izražanje ne nagovarja k neposredni storitvi dejanj iz sovraštva. Iz sodb ESČP pa izhaja, da sodišče dopušča pregon homofobnih izjav tudi izven šolskega okolja.

V zvezi s tem je pomembna tudi sodba Molnar proti Romuniji. Vasile Andrei Molnar je bil simpatizer organizacije Nova desnica. Za njih je delil več plakatov z napisi, kot so :»Prihodnost za bele otroke«, »Romunija potrebuje otroke, ne homoseksualcev«, »Preprečite, da bi Romunija postala država Romov«, »Za čisto Romunijo in Evropo« ipd. Pred nacionalnimi sodišči je bil obsojen, ker je organizirano in sistematično širili ekstremistične nacionalistične ideje in s tem spodbujali narodno in rasno sovraštvo. V postopku pred ESČP je utemeljeval, da kazenska obsodba posega v njegovo pravico do mišljenja, svobodo izražanja in svobodo zbiranja in združevanja.

Sodišče je v svoji odločitvi posebej izpostavilo izjave, ki so se nanašale na romsko manjšino in na homofobni govor. Gre za sporočila, ki so po vsebini namenjena spodbujanju sovraštva do manjšin in nasprotujejo temeljnim vrednotam konvencije in demokratične družbe. Ob tem je ESČP – ob naslanjanju na 17. člen EKČP – zavzel stališče, da je bilo ravnanje pritožnika nezdružljivo z demokracijo in človekovimi pravicami.

Z vidika razvoja sodne prakse ESČP na področju sovražnega govora zoper LGBTQ skupnost je pomembna še zgoraj omenjena sodba v zadevi Lilliendahl proti Islandiji. V tem primeru je pritožnik na internetu zapisal komentar na spletni članek, ki je govoril o tem, da bodo v šolah krepili izobraževanje o LGBTQ. V članku je uporabil več slabšalnih izrazov za homoseksualnost. Med drugim je zapisal, da gre za spolne deviacije in da so homosksulaci spolni devianti. Zaradi svojih izjav je bil kaznovan pred nacionalnim sodiščem. Pred ESČP je trdil, da je Islandija z obsodbo kršila njegovo pravico do svobode izražanja. Sodišče je najprej poudarilo, da gre za manj hudo obliko sovražnega govora in da iz komentarjev ni takoj jasno, da so namenjeni spodbujanju nasilja in sovraštva ali kršenju pravic in svoboščin, ki jih varuje konvencija. V nadaljevanju pa je ESČP ugotovilo, da so komentarji spodbujali nestrpnost in sovraštvo do homoseksualcev in zato razsodilo, da kaznovanje pritožnika ni bilo nesorazmerno in da pritožniku z obsodbo ni bila kršena pravica do svobode izražanja.

Zagovornik bi moral kot samostojen državni organ na področju varstva pred diskriminacijo v primerih, kot je obravnavani, postaviti najvišje možne standarde varstva pred diskrimnacijo. Iz opisane sodne prakse izhaja, da bi bil intenzivnejši poseg v svobodo izražanja z namenom varstva pred diskriminacijo povsem v skladu z evropskimi standardi varstva človekovih pravic, a se Zagovornik žal ni odločil za takšen korak. Pri tem velja pripomniti še, da je v konkretnem primeru še večja odgovornost na Zagovorniku, da urgira po uradni dolžnost, saj so žrtve razpršene in niso konkretizirane in ne morejo same vložiti tožbe.

3. Uporaba diskriminatornih sloganov v politični oz. volilni kampanji kot obteževalna okoliščina

Zagovornik je nadalje ugotovil, da gre pri spornih izjavah le za splošne politične slogane, katerih namen je bil nastopiti na lokalnih volitvah, nimajo pa konkretnega učinka pozivanja k diskriminaciji. Po mnenju Zagovornika Aleš Primc niti kot kandidat niti kot župan s predvolilnimi slogani ne bi mogel spodbuditi drugih ljudi k temu, da bi kršili pravice LGBT oseb.

V zvezi z uporabo diskriminatornih sloganov v politični kampanji uvodoma poudarjam, da evropski standardi varovanja človekovih pravic, kot izhaja npr. iz primera Féret proti Belgiji, tudi v primerih političnega diskurza, ki je sicer ključen za demokratično družbo, dopuščajo omejitve svobode izražanja v nekaterih primerih diskriminatornega govora.

V že omenjeni sodbi Féret proti Belgiji se je sodišče srečalo s primerom, v katerem je predsednik belgijske stranke Nacionalna fronta Feret med volilno kampanjo razpihoval sovraštvo in ksenofobijo zoper pripadnike islamske skupnosti in bil zaradi tega pred nacionalnimi sodišči obsojen za kaznivo dejanje napeljevanja k rasni diskriminaciji. Belgijsko pritožbeno sodišče pa mu je izreklo kazen na 250 ur dobrodelnega dela v nevladnih organizacijah, ki pomagajo priseljencem, in mu za deset let prepovedalo izvrševanje njegove pasivne volilne pravice. ESČP je navkljub visoki zaščiti svobode političnega izražanja ugotovil, da kazen ni (nedopustno) posegla v svobodo izražanja, saj je presodilo, da kazenska obsodba in omejitev njegove svobode izražanja ni prekoračila meje nujnega v demokratični družbi. Sodišče je v sodb zapisalo, da je ključno, da se politiki v svojih javnih nastopih izogibajo sporočilom, ki lahko razpihujejo nestrpnost, in izpostavilo, da je učinek rasističnega in ksenofobičnega govora v času volilne kampanje večji in lahko povzroči več škode. Sodišče se je tako jasno postavilo na stališče, da položaj politika ni olajševalna okoliščina, ko gre za govor, ki spodbuja sovraštvo na verskih, etničnih ali kulturnih predsodkih in ki je grožnja socialnemu miru in politični stabilnosti v demokratičnih državah. Upoštevaje navedeno je za politike torej zelo pomembno, da se pri izražanju v javnosti izogibajo komentarjem, ki spodbujajo nestrpnost.

Na tem mestu naj še opozorim, da sicer držijo navedbe Zagovornika, da Aleš Primc, tudi če bi bil izvoljen, ne bi imel možnosti vplivati na nacionalne predpise, šolski kurikulum in odločitve ustavnega sodišča. Vendar bi lahko kot župan zelo močno vplival na lokalno politiko in odnos do LGBT skupnosti, saj se položaj oseb in skupnosti ne določa le s pravnimi predpisi, ampak tudi z nacionalnimi in lokalnimi politikami. V Ljubljani tako že vrsto let zelo uspešno poteka izobraževanje in podeljevanje “certifikata LGBT prijazno”, ki predstavlja ukrep pozitivne diskriminacije skupnosti, katere osebna okoliščina je še pred kratkim veljala za duševno bolezen. Ne drži torej naziranje Zagovornika, da odločitve in izjave župana ne vplivajo na vsakdanje življenje oseb ali skupin oseb s skupno osebno okoliščino.

Aleš Primc je zapisal izjave, ki so žaljive in ponižujoče same po sebi. Zapisi so bili javno objavljeni na plakatih ob cestah in parkih in prizadeti posamezniki niso imeli možnosti za svobodno odločitev, ali jih želijo sprejeti in se seznaniti z njihovo vsebino ali ne. Zato menim, da je sporno dopustiti takšen način izražanja v času volilne kampanje.

4. Tehtanje med nasprotujočimi si temeljnimi človekovimi pravicami

Menimo, da je Zagovornik iz navedenih razlogov tudi neprepričljivo utemeljil tehtanje dveh zavarovanih dobrin, to je svobode izražanja na eni strani in pravic, ki bi bile z objavami na plakatih lahko prizadete, to so pravica do enakega obravnavanja, osebnega dostojanstva in varnosti, na drugi Zagovornik je namreč zmotno zaključil, da objave na plakatih nimajo in ne morejo imeti nikakršnega učinka na varovanje navedenih pravic, zaradi česar je pri tehtanju obeh vrst pravic dal prednost pravici do svobode izražanja.

Pri tem še enkrat opozarjamo, da iz sodne prakse ESČP izhaja, da država lahko intenzivneje poseže v svobodo izražanja z namenom varstva pred diskriminacijo. Po mnenju sodišča je pravica do svobode izražanja omejena, posamezniki pa imajo dolžnost izogibati se homofobnim izjavam. Sodišče je v zgoraj opisanem primeru Vejdeland in drugi proti Švedski jasno zapisalo, da so pritožniki imeli pravico, da izrazijo svoja stališča, vendar pa ne bi smeli prezreti svojih dolžnosti in odgovornosti pri javnem izražanju. Izogibati bi se morali takšnim izjavam, ki so »neupravičeno žaljive do drugih in zato pomenijo napad na njihove pravice.« Izjave Aleša Primca pa vsekakor so, kakor na nekaj mestih zapiše tudi Zagovornik, nepotrebno žaljive.

5. Nezadostna razmejitev med kaznivim dejanjem javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti (297. člen KZ-1) in prepovedanim ravnanjem pozivanja k diskriminaciji (10. člen ZVarD)

Zagovornik je s svojo interpretacijo 10. člena ZVarD zelo ozko opredelil, kdaj gre za pozivanje k diskriminaciji in s tem ta prekršek približal kaznivemu dejanju javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti (297. člen KZ-1) Menim, da bi moral Zagovornik upoštevati, da naj bi bila “krimnalna količina “ pri prekrških bistveno manjša kot pri kaznivih dejanjih. Tudi iz sodb ESČP izhaja, da je pomemben dejavnik, ki ga je treba upoštevati pri ocenjevanju sorazmernosti posega v svobodo izražanja, narava in resnost naloženih kazni. Pri tem velja poudariti, da postopki pred Zagovornikom ne predvidevajo visokih kazni, kot jih določa KZ-1. Zagovornik lahko namreč skladno z zakonom le odredi odpravo nepravilnosti, predlaga sprejetje ustreznih ukrepov za preprečitev nadaljnje diskriminacije oziroma odpravo posledic diskriminacije ali prepove nadaljno diskriminacijo oziroma primer odstopi pristojni inšpekciji, da začne postopek o prekršku. V nasprotju s tem pa iz mnenja Zagovornika na več mestih izhaja, da ta svoje neukrepanje opravičuje s strogo, zelo ozko in formalistično besedno razlago zakona, v mnenju pa se ne dotakne namena obstoja 10. člena ZVarD in se ne ukvarja s samo zavarovano dobrino in namenom preganjanja pozvanja k diskriminaciji. S tem pa je Zagovornik žal zamudil priložnost, da bi postavil ustrezne standarde opredelitve pojma “pozivanje k diskriminaciji” iz 10. člena ZVarD.