1 Uvod

Slovenska Ustava v 63. členu kot protiustavno opredeljuje vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti ter vsakršno spodbujanje k nasilju in vojni. To ustavno izhodišče je konkretizirano v različnih zakonskih aktih, zlasti v Kazenskem zakoniku (KZ-1),[1] Zakonu o javnem redu in miru (ZJRM-1),[2] Zakonu o medijih (ZMed)[3] in Zakonu o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD).[4]

Najhujše oblike sovražnega govora sankcionira 297. člen KZ-1 pod naslovom Javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti, po katerem se kaznuje, kdor javno spodbuja ali razpihuje sovraštvo, nasilje ali nestrpnost, ki temelji na katerikoli osebni okoliščini (med njimi so izrecno naštete rasa, spol, invalidnost, narodnostna, verska in etnična pripadnost, spolna usmerjenost ter politično ali drugo prepričanje), in je dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev. Trenutno v slovenskem kazenskem pravu velja, da je sovražni govor po 297. člena KZ-1 pregonljiv, če je kumulativno podano naslednje:

• storilec z dejanjem javno spodbujati nasilje, nestrpnost in sovraštvo,
• dejanje je storjeno na podlagi ene od osebnih okoliščin posameznika ali skupine,
• dejanje je storjeno bodisi na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, bodisi z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev,
• kriminalna količina v zvezi z grožnjo, zmerjanjem in žalitvami mora biti dovolj velika, in
• vsi elementi kaznivega dejanja morajo biti zajeti s storilčevim naklepom.

Pri pregonu največji izziv predstavlja zakonsko določen(a) izvršilni(a) način(a), saj mora za pregon biti »dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev«. Takšno pogojevanje kaznivosti je bilo v zakonodajo izrecno vnešeno leta 2011 z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika, ki je začel veljati 15. maja 2012 (KZ-1B).[5] Ureditev je posledica rigorozne implementacije Okvirnega sklepa Sveta EU 2008/913 z dne 28.11.2008 o boju proti nekaterim oblikam in izrazom rasizma in ksenofobije s kazenskopravimi sredstvi (v nadaljevanju Okvirni sklep).

Okvirni sklep omogoča različne načine implementacije, slovenska levoliberalna vlada pa je pri tehtanju med svobodo izražanja iz 39. člena Ustave RS in zaščito pred sovražnim govorom po 63. členu Ustave RS v primerjavi z drugimi državami članicami EU bolj zaščitila svobodo izražanja.[6] Okvirni sklep določa, da je dolžnost članic EU inkriminirati javno spodbujanje k nasilju in sovraštvu proti skupini ali njenemu članu glede na pet osebnih okoliščin ter javno opravičevanje, zanikanje ali grobo zmanjševanje pomena mednarodnih hudodelstev (1. člen), kazniva pa mora biti tudi pomoč in podpiranje teh dejanj (2. člen). Države članice se lahko odločijo, da javno spodbujanje k nasilju in sovraštvu ter javno opravičevanje mednarodnih hudodelstev dodatno omejijo, in sicer na način, da so ta dejanja kazniva le, če so izvršena bodisi na način, ki lahko moti javni red in mir, bodisi so to grožnje, zmerjanje ali žaljenje. To pomeni, da za kaznivo dejanje ne zadostuje golo javno spodbujanje sovraštva ali nasilja ali golo javno opravičevanje mednarodnih hudodelstev, ampak mora biti podan še eden od dodatnih dveh znakov kaznivega dejanja. Slovenski zakonodajalec se je odločil za primerjalnopravno zelo ozko zakonsko definicijo sovražnega govora, s čimer se je umestil med države članice, ki dodatno pogojujejo kaznivost sovražnega govora.

Dodatno omejitev pri pregonu je od leta 2013 predstavljalo tudi Pravno stališče Vrhovnega državnega tožilstva o pregonu kaznivega dejanja Javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1.[7] S tem stališčem se je za naslednjih 7 let utrdilo (napačno) stališče, da je prvi odstavek 297. člena KZ-1 treba razlagati na način, da se kaznivo dejanje lahko preganja le, če je izvršeno z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev, ki hkrati ogrozijo javni red in mir.

Leta 2019 je Vrhovno sodišče RS v zadevi »Kam so vsi cigani šli« zavzelo stališče, da je obe izvršitveni obliki treba razumeti alternativno. Obdolženi je na spletnem portalu Radia Krka pod člankom javno objavil svoj sovražni komentar, uperjen zoper romski skupnosti: »Par palc amonala, par bomb M75 in par AK-47 za vsak slučaj, mislim, da drugače ne ne bi šlo . Ali pa tista varianta eden po eden bi tudi šla, da se malo zamislijo, Krkaši prosim za glasbeno željo; Korado/Brendi, kam so šli vsi cigani Hvala.« Vrhovno sodišče RS je zapisalo:

»Pomen zakonskega besedila je že na jezikovni ravni nedvoumen, saj ne dopušča drugačne razlage, kot da sta dodatna pogoja postavljena alternativno, ne pa kumulativno. Gramatikalna razlaga (…) pa je more in ne sme ponuditi nasprotnih rešitev, kakor so dejansko zapisane. (…) Zato je treba zakonsko besedilo v tem delu razlagati tako, da sta dodatna pogoja postavljena alternativno in ne kumulativno«. (Sodba I Ips 65803-2012, točka 8 in 9)

Kljub tej odločitvi slovensko sodno prakso in teorijo vprašanje ogrožanje javnega reda in miru še naprej zaposluje, saj je 297. člen umeščen v poglavje o kaznivih dejanjih zoper javni red in mir. Kljub temu, da tako teorija[8] kot praksa pripoznavata, da so objekti varstva po 297. členu KZ-1 tako javni red in mir, enakost ne glede na osebne okoliščine ter človekovo dostojanstvo, se zdi, da pri pretočitvi v kazenskopravne norme in prakso ti objekti varstva nimajo enake teže.

2 Vprašanje skladnosti z evropskimi standardi in slovensko ustavo

Analiza državnotožilske prakse pregona storilcev kaznivega dejanja po 297. členu KZ-1 po letu 2019[9] kaže, da so sodišča do konca leta 2022, to je v zadnjih treh letih in pol, od 107 primerov, ki jih je obravnavalo tožilstvo, izrekla 9 obsodilnih sodb, kar je manj kot 3 na leto. Pri tem je v kar 85 od 107 primerov ovadbo zavrglo že državno tožilstvo, ker je ocenilo, da za pregon niso bili podani pogoji, torej niso bili izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po 297. členu KZ-1.

Tudi primerjave z evropskimi standardi kažejo, da je slovenska zakonodaja in praksa do sovražnega govora relativno prizanesljiva. Prvič, vprašanje je, ali smo v slovensko pravo sploh pravilno implementirali Okvirni sklep, ki sicer omogoča, da nacionalna zakonodaja prepoved javnega spodbujanja sovraštva omeji z dvema dodatnima pogojema: »Member States may choose to punish only conduct which is either carried out in a manner likely to disturb public order or which is threatening, abusive or insulting.« (drugi odstavek 1. člena Okvirnega sklepa). Slovenski prevod tega odstavka se glasi: »2. Za namen odstavka 1 se države članice lahko odločijo kaznovati le dejanja, ki so bodisi izvršena na način, ki lahko moti javni red in mir, bodisi so to grožnje, zmerjanje ali žaljenje.« Medtem ko se je mogoče strinjati, da slovenska prevoda besednih zvez »grožnje« in »žaljenje« ustrezata angleškima pojmoma »threatening« in »insulting«, pa se je težko strinjati, da pojem »abusive« pomeni »zmerjanje«. Prevod pojma »abusive conduct« je bistveno bližje pojmu »zlorabljajoče dejanje«, ki ob zmerjanju vključuje zlasti še zaničevanje in poniževanje. Slovenski zakonodajalec torej kaznivosti sovražnega govora ni omejil le do skrajne meje, ki ga Okvirni sklep dopušča, ampak je zaradi netočnosti v prevodu enega od izvršilnih načinov zaščito pred sovražnim govorom dodatno oslabil preko meje, ki jo Okvirni sklep predvideva.

Drugo vprašanje, povezano z evropskimi standardi, je vprašanje skladnosti s prakso, ki jo je na tem področju oblikovalo Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Primerjava zadev, v katerih je ESČP ocenilo, da je poseg v svobodo izražanja skladen s konvencijo in primerov slovenske pravosodne prakse, kaže, da je ESČP do sovražnega govora bistveno manj prizanesljivo kot slovenska tožilska in sodna praksa. Kako zelo intenzivne posege v svobodo izražanja s strani nacionalnih oblasti ESČP ocenjuje kot dopustne, kadar gre za obrambo (ranljivih) skupin pred sovražnim govorom, nazorno kažeta dve zadevi s področja homofobnega sovražnega govora.

Z zadevi Vejdeland in drugi v. Švedska[10] so storilci decembra 2004 v imenu organizacije Nacionalna mladina v dijaške garderobne omarice na neki švedski srednji šoli razdelili okrog 100 letakov, na katerih je bili zapisano, da je homoseksualnost »deviantno seksualno nagnjenje«, da ima »moralno destruktivne posledice za temelje družbe«, da je kriva za razvoj HIVa in aidsa in da skuša »homoseksualni lobi« relativizirati pedofilijo. Trdili so sicer, da njihov namen ni bil zaničevanje istospolno usmerjenih, temveč so želeli zgolj spodbuditi razpravo o pomanjkanju objektivnosti v izobraževalnem sistemu. Švedsko Vrhovno sodišče je storilce obsodilo zaradi kaznivega dejanja agitiranja proti nacionalni ali etnični skupin, saj je menilo, da se dijakinje in dijaki niso imeli možnosti izogniti tovrstnim letakom, storilci pa ni argumente za javno razpravo lahko predstavili tudi brez žaljivih trditev o istospolno usmerjenih. Prisodilo jim je pogojne obsodbe in denarne kazni od 200 do 2000 evrov. ESČP je ugotovilo, da so izjave predstavljale resne in škodljive trditve, čeprav niso neposredno pozivale k sovražnim dejanjem. Poudarilo je, da je diskriminacija na podlagi spolne usmerjenosti enako resna kot diskriminacija na podlagi rase, porekla ali barve kože. ESČP je ugotovilo, da švedske oblasti pritožnikom niso kršile svobode izražanja po 10. členu EKČP, saj so poseg v pritožnikovo uresničevanje pravice do svobode izražanja razumno šteli za "nujen v demokratični družbi" za zaščito ugleda in pravic drugih.

V zadevi Carl Jóhann Lilliendahl v. Iceland[11] se je pritožnik obrnil na ESČP zaradi obsodbe in denarne kazni zaradi homofobnih komentarjev, ki jih je izrekel kot odgovor na spletni članek. Pod spletnim člankom osebe Ó.S.Ó., ki je zagovarjala predlog enega od mestnih svetov za krepitev izobraževanja in svetovanja v osnovnih in srednjih šolah glede LGBT tematik, je zapisal:

»Nas, poslušalce [Ú.S.], ne zanima nobena [eksplicitna] razlaga te kynville [slabšalna beseda za homoseksualnost, dobesedno 'spolna deviacija'] od [Ó.S.Ó.]. To je odvratno. Indoktrinirati otroke, kako kynvillingar [dobesedno 'spolni devianti'] eðla sig ['kopulirati', uporablja se predvsem za živali] v postelji. [Ó.S.Ó.] lahko zato raje ostane doma, kot da bi se vtikal v [Ú.S.]. Kako odvratno.«[12]

Zoper pritožnika je bila vložena obtožnica zaradi javne grožnje, zasmehovanja, blatenja in zaničevanja skupine oseb na podlagi njihove spolne usmerjenosti in spolne identitete, s čimer je bil kršen 233(a). člen Splošnega kazenskega zakonika. Okrožno sodišče v Reykjavíku je pritožnika oprostilo s sklicevanjem na svobodo izražanja, saj naj komentarji ne bi dosegli zahtevanega praga za pregon, poleg tega naj ne bi bil dokazan pritožnikov naklep. Na podlagi pritožbe tožilstva je vrhovno sodišče razveljavilo sodbo okrožnega sodišča in pritožnika obsodilo. S tem naj bi islandske oblasti po mnenju pritožnika posegle v njegovo svobodo izražanja po 10. členu EKČP. ESČP je odločilo, da je pritožnikova pritožba očitno neutemeljena in jo zavrnilo kot nedopustno. Ugotovilo je, da so pritožnikovi komentarji pomenili sovražni govor v smislu sodne prakse ESČP in zlasti sprejelo ugotovitev islandskega vrhovnega sodišča, da so bili komentarji "resni, zelo boleči in škodljivi" (ang. “serious, severely hurtful and prejudicial”) ter da razprava o ukrepih za okrepitev izobraževanja v šolah o vprašanjih lezbijk, gejev, bi- in transspolnih oseb ni upravičevala tako ostrega odziva. Odločitve nacionalnih sodišč v tej zadevi, sprejete po obsežnem tehtanju med pritožnikovo pravico do svobode izražanja ter pravicami spolnih in seksualnih manjšin, so bile torej razumne in upravičene.

3 Namesto sklepa – vsiljena razprava o t.i. verbalnem deliktu kot poskus utišanja vsebinske razprave

Glede vsiljene razprave o uvajanju t.i. verbalnega delikta, ki se je ob vsakem poskusu razmisleka o primernosti pravnega urejanja sovražnega govora pojavi v javnosti, je nujno pojasniti, da med verbalnim deliktom iz 133. člena Kazenskega zakonika SFRJ in konceptom sovražnega govora, kot ga poznajo vse države EU, sodna praksa ESČP in 297. člen KZ-1 obstaja pomembna in nezamenjljiva razlika: 133. člen KZ SFRJ je varoval državo oziroma njeno politično ureditev, namenjen pa je bil pregonu političnih nasprotnikov, namen 297. člena KZ-1 pa je varovanje posameznikov in skupin, ki niso oblast, ampak delijo skupno, praviloma manjšinsko osebno okoliščino. Določba 133. člena KZ SFRJ se je glasila:

"Kdor s pisno besedo letakom, risbo, govorom ali kako drugače poziva ali jih ščuva k rušenju oblasti delavskega razreda in delovnih ljudi, k protiustavni spremembi socialistične samoupravne družbene ureditve, k razbijanju bratstva in enotnosti ter enakopravnosti narodov in narodnosti, k strmoglavljenju organov družbene samouprave in oblasti ali njihovim izvršilnim organom, k odporu proti odločitvam pristojnih organov oblasti in samouprave, ki so pomembni za varnost in razvoj socialističnih samoupravnih odnosov, varnost ali obrambo države, ali kdor s hudobnim namenom in neresnično prikazuje družbene in politične razmere v državi, se kaznuje z zaporom od enega do desetih let.«

Označevanje vsakega razmisleka o širitvi pogojev za pregon sovražnega govora kot verbalnega delikta je zato za razumno in informirano javno razpravo škodljivo. Tako statistika pregona kaznivih dejanj, kot zgodovinska in primerjalnopravna analiza, pa tudi študije sodne prakse ESČP ter mednarodnih dokumentov kažejo, da je slovensko kazensko pravo pregonu sovražnega govora nenaklonjeno. Zlasti evropski kontekst nas sili v razmislek o tem, ali je naše skorajda absolutistično razumevanje svobode izražanja primerljivo z razumevanjem demokratičnih družb, ki si vedno znova nalagajo breme tehtanja različnih človekovih pravic[13]. Obujanje spomina na totalitarne ideje o verbalnem deliktu prej kot ne služijo zastrupljanju javne razprave in izrivanju izmenjave idej o pomembnih družbenih temah iz javnega prostora. Vprašanje je namreč, ali je takorekoč neomejeno izvrševanje svobode izražanja pri nas res privedlo do več izmenjanih mnenj in stališč, ali pa so v javnem prostoru ostala samo najbolj glasna, nasilna in groba, ostala pa so se umaknila, ker zaradi nepripravljenosti pravnega reda, zaščititi človekovo dostojanstvo, v njem ne želijo ali ne (z)morejo sodelovati.

Literatura / Viri in literatura

Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20, 95/21, 186/21, 105/22 – ZZNŠPP in 16/23, v nadaljevanju KZ-1).

Zakon o varstvu javnega reda in miru (Uradni list RS, št. 70/06 in 139/20, v nadaljevanju ZJRM-1).

Zakon o medijih (Uradni list RS, št. 110/06 – uradno prečiščeno besedilo, 36/08 – ZPOmK-1, 77/10 – ZSFCJA, 90/10 – odl. US, 87/11 – ZAvMS, 47/12, 47/15 – ZZSDT, 22/16, 39/16, 45/19 – odl. US, 67/19 – odl. US in 82/21, v nadaljevanju ZMed)

Zakon o varstvu pred diskriminacijo (Uradni list RS, št. 33/16 in 21/18 – ZNOrg, v nadaljevanju ZVarD).

Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – KZ-1B (Uradni list RS, št. 91/11 z dne 14. 11. 2011).

Poročilo Komisije Evropskemu parlamentu in Svetu o izvajanju Okvirnega sklepa Sveta 2008/913/PNZ o boju proti nekaterim oblikam in izrazom rasizma in ksenofobije s kazensko-pravnimi sredstvi o prenosu, v nadaljevanju Poročilo o izvajanju, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52014DC0027.

VRHOVNO DRŽAVNO TOŽILSTVO, 2013, Pregon kaznivega dejanja Javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 – pravno stališče, Ljubljana.

ČEFERIN, Rok, KOGOVŠEK, Neža, KOROŠEC, Damjan, 2019: Komentar 297. člena. Damjan Korošec, Katja Filipčič, Stojan Zdolšek (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1). (GV Založba).

KRIVIC, Matevž, 2019: Zakaj je 297. člen kazenskega zakonika treba čim prej spremeniti, Delo, 24.8.2019.

VEJDELAND in drugi v. Švedska, št. 1813/07, 9.2.2012, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-109046.

LILLIENDAHL v. Iceland, št. 29297/18, 11.6.2020, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203199.

TERŠEK, Andraž, 2020: Predlog skupne evropske definicije »sovražnega govora«, Pravna praksa, 35-36.

Opombe

[1] Kazenski zakonik (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20, 95/21, 186/21, 105/22 – ZZNŠPP in 16/23, v nadaljevanju KZ-1).

[2] Zakon o varstvu javnega reda in miru (Uradni list RS, št. 70/06 in 139/20, v nadaljevanju ZJRM-1).

[3] Zakon o medijih (Uradni list RS, št. 110/06 – uradno prečiščeno besedilo, 36/08 – ZPOmK-1, 77/10 – ZSFCJA, 90/10 – odl. US, 87/11 – ZAvMS, 47/12, 47/15 – ZZSDT, 22/16, 39/16, 45/19 – odl. US, 67/19 – odl. US in 82/21, v nadaljevanju ZMed)

[4] Zakon o varstvu pred diskriminacijo (Uradni list RS, št. 33/16 in 21/18 – ZNOrg, v nadaljevanju ZVarD).

[5] Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – KZ-1B (Uradni list RS, št. 91/11 z dne 14. 11. 2011).

[6] V luči današnjih razprav je zanimivo, da je ureditev od leta 2012 do svobode govora v bistvenem manj omejujoča in posledično do sovražnega govora bolj prizanesljiva kot ureditev po izvornem KZ-1, ki je bil sprejet pod prvo vlado Janeza Janše leta 2008.

[7] Vrhovno državno tožilstvo, Pregon kaznivega dejanja Javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 – pravno stališče, številka: Ktr 2/13-6/HJ-TL/vg, z dne 27. 2. 2013.

[8] ČEFERIN, Rok, KOGOVŠEK, Neža, KOROŠEC, Damjan, 2019: Komentar 297. člena. Damjan Korošec, Katja Filipčič, Stojan Zdolšek (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1). (GV Založba), str. 421.

[9] VRHOVNO DRŽAVNO TOŽILSTVO, 2013, Pregon kaznivega dejanja Javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1 – pravno stališče, Ljubljana.

[10] VEJDELAND in drugi v. Švedska, št. 1813/07, 9.2.2012, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-109046.

[11] LILLIENDAHL v. Iceland, št. 29297/18, 11.6.2020, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-203199.

[12] Jóhann LILLIENDAHL v. Iceland, št. 29297/18, 11.6.2020, točka 5. V angleškem jeziku se tekst glasi: »We listeners of [Ú.S.] have no interest in any [expletive] explanation of this kynvilla [derogatory word for homosexuality, literally ‘sexual deviation’] from [Ó.S.Ó.]. This is disgusting. To indoctrinate children with how kynvillingar [literally ‘sexual deviants’] eðla sig [‘copulate’, primarily used for animals] in bed. [Ó.S.Ó.] can therefore stay at home, rather than intrude upon [Ú.S.]. How disgusting.«

[13] O oblikovanju nove evropske definicije sovražnega govora glej TERŠEK, Andraž, 2020: Predlog skupne evropske definicije »sovražnega govora«, Pravna praksa, 35-36, str. 27.